È il III secolo a.C.: hanno inizio le guerre puniche e Roma, uscita infine vincitrice da questi conflitti, afferma la sua influenza su tutto il Mediterraneo. I popoli che si affacciano sul Mare Nostrum vengono via via assoggettati dall’emergente potenza egemone, e una fitta rete di stati cliente viene a consolidarsi, mentre i territori d’oltremare direttamente sotto il controllo della Res Publica vengono riorganizzati in provinciae. La stessa società romana non è impermeabile a questo periodo di cambiamento che lo Stato sta attraversando: diventa opulenta, sofisticata, anche grazie all’influsso della civiltà greca. Una complessiva evoluzione che, in ultimo, porterà alla stessa dissoluzione delle istituzioni repubblicane e all’instaurazione del Principato ad opera di Ottaviano Augusto.

I caratteri del Ius

Anche il diritto privato romano non fu esente dai cambiamenti che contraddistinsero l’età preclassica (250 a.C. circa – 27 a.C.). Il nuovo status che Roma aveva ottenuto, unito al conseguente incremento degli scambi commerciali con i diversi popoli che abitavano le coste del Mediterraneo, rese necessario riconoscere e tutelare nuove posizioni giuridiche soggettive e nuovi negozi giuridici. Il diritto romano perse così uno degli elementi che più lo contraddistinsero durante l’età arcaica – ossia la povertà di strutture – e, novità assoluta, i nuovi negozi, che rispondevano alle nuove esigenze dettate dal commercio, divennero fruibili anche dai peregrini (i non-cittadini), dando rilievo nella determinazione dei diritti e dei doveri delle parti alla bona fides (la buona fede).

Il “diritto delle genti” e la buona fede

Anche il diritto fino a quel momento vigente in Roma, il ius civile, venne fortemente influenzato dai cambiamenti che investirono la repubblica in quegli anni. In senso stretto esso continuò ad indicare il più risalente diritto esclusivo dei cittadini romani, ma in età preclassica esso ampliò il proprio significato, facendo riferimento anche a quei nuovi negozi accessibili ai non-cittadini. Si andò così configurando il ius gentium, parte integrante del ius civile (in senso lato) e al tempo stesso ad esso contrapposto, che rese fruibili per i peregrini una serie di contratti consensuali – come compravendite, locazioni, società e mandati – le cui obbligazioni venivano espresse con il verbo “oportere” qualificato “ex fide bona”.

Veniva quindi in essere un diritto basato sulla buona fede, accessibile a tutti e che godeva di tutela giudiziaria attraverso il iudicium bonae fidei, nei quali il giudice aveva il compito di valutare secondo buona fede i doveri del convenuto. E proprio questo nuovo metro di giudizio, rimandante ai criteri di lealtà e correttezza che dovevano animare le attività affaristiche, rese possibile un continuo e costante adeguamento del diritto romano alle nuove realtà, alle nuove situazioni, al rinnovato modo di essere e di pensare che contraddistinsero l’età preclassica, senza che si rendesse necessario alcun tipo di intervento legislativo, sostituito, de facto, dal solerte lavoro dei giuristi romani.

Il diritto onorario

Accanto al ius civile si andò nel medesimo tempo configurando un ulteriore diritto, il ius honorarium, risultante dall’attività creativa di organi giurisdizionali quali i pretori (urbano e peregrino), gli edili curuli e i governatori delle province. Di questi il ruolo di maggior rilevanza lo ebbe senz’ombra di dubbio il pretore urbano, il cui editto fu la prevalente fonte del diritto onorario, mentre gli altri magistrati ebbero sotto questo punto di vista un ruolo più secondario (essendo gli editti del pretore peregrino e dei governatori sostanzialmente ricalcati sull’editto del pretore urbano, ed essendo la giurisdizione dell’edile curule limitata alle materie per cui aveva giurisdizione).

Il ius honorarium ebbe origine dalla prerogativa di queste tipologie di magistrato di emanare il proprio editto. Questo era un atto programmatico, nel quale il pretore indicava i provvedimenti che avrebbe emanato e gli strumenti giuridici che intendeva promettere nel corso del proprio mandato. Formalmente l’editto scadeva allo spirare dell’anno di carica del pretore che lo aveva emesso. E tuttavia accadde che i successivi magistrati recuperassero il contenuto del previgente editto, confermandolo, ampliandolo e migliorandolo costantemente, di mandato in mandato. Si affermò così l’”edictum tralaticium”, il nucleo edittale che veniva trasmesso senza subire variazioni da pretore a pretore e che fu l’anima del diritto onorario, volto alla correzione e all’agevolazione dell’applicazione del ius civile.

Il processo formulare

In quest’epoca di sviluppo e di prospero commercio il vecchio processo per legis actiones si rivelò in tutta la sua inadeguatezza. Troppo poche erano le situazioni giuridiche riconosciute dal ius civile antiquum, e la possibilità in capo ai soli cittadini romani di accedere a questi riti accentuava ancora di più l’assoluta necessità di nuovi strumenti processuali. Pose rimedio alla situazione il pretore urbano, il quale, grazie al proprio editto, rese possibile agli interessati di litigare “per formulas”, creando così un nuovo processo che si realizzava in forza dei poteri del magistrato. Dinanzi al pretore urbano divenne possibile litigare sia per legis actiones che per formulas, e risultando insufficiente allo scopo un solo pretore, ne venne istituito un secondo – il praetor peregrinus – con il compito di dicere ius tra soli stranieri o tra cittadini romani e stranieri.

Le actiones nel processo per formulas

A differenza delle legis actiones, che erano una serie di distinti riti processuali, il processo formulare aveva carattere unitario. Si trattava di un unico procedimento, all’interno del quale potevano essere esercitate le varie actiones previste nell’editto pretorio. Per ciascuna azione era prevista una determinata “formula” (o “iudicium”), ossia un breve documento scritto in cui erano sintetizzati i termini della controversia ritenuti rilevanti ai fini della decisione del giudice. Le actiones erano quindi tipiche, ma l’editto, contemplando un numero assai maggiore di azioni esperibili, permetteva, differenziandosi nettamente dal processo per legis actiones, di tutelare le più disparate pretese per origini, natura e fondamento.

Azioni civili e azioni onorarie

Le azioni in base alle proprie peculiarità potevano essere suddivise in diverse categorie, e la prima distinzione individuabile è quella tra azioni civili e azioni pretorie: le prime erano le actiones basate sul ius civile, le seconde erano quelle fondate sul ius honorarium. Erano identificabili in base all’intentio della formula – cioè la parte della formula stessa che esprimeva la pretesa fatta valere dalla parte attrice – nella quale, per le azioni civili, le pretese erano enunciate tramite affermazioni di appartenenza ex iure Quiritium, di spettanza di un ius (come usufrutto, servitù prediali, eccetera) o di obbligazione espressa dal verbo “oportere”. Tutte le altre pretese erano al contrario di diritto onorario.

Le azioni civili a loro volta potevano essere “iudicia bonae fidei” oppure “iudicia stricta”. I primi appartevano sia al ius civile (in quanto la pretesa era espressa, nell’intentio, tramite il verbo oportere) sia al ius gentium, in quanto anche i preregrini potevano accedervi. Erano azioni in personam che imponevano al giudice di decidere secondo criteri di buona fede: ne risultava il conferimento al giudice di un’ampiezza di giudizio ben maggiore rispetto ai iudicia stricta, i quali, così chiamati per distinguerli dai giudizi di buona fede, esprimevano il dovere giuridico del debitore con il solo verbo oportere.

I giudizi di buona fede costituiscono un vero punto di svolta nella storia e nello sviluppo del diritto. Infatti dai iudicia bonae fidei ebbero origine principi assolutamente rivoluzionari rispetto a quelli del ius civile antiquum, i quali, estendendosi con il tempo al di fuori del normale e ristretto ambito dei giudizi di buona fede, si generalizzarono, trasmettendosi in ultimo al diritto moderno. È grazie ai iudicia bonae fidei che possiamo oggi parlare, ad esempio, di invalidità dei negozi estorti con l’inganno o con la violenza; di compensazione quale metodo generale di estinzione delle obbligazioni; di efficacia diretta dei patti aggiunti in altri negozi; di mora, e di conseguente aggravamento della posizione del debitore inadempiente.

Azioni in rem e azioni in personam

La distinzione tra queste due tipologie di azione ha origine dalla legis actio sacramenti, e da essa deriva la basilare suddivisione dei diritti soggettivi patrimoniali in diritti reali e diritti di credito, materia dei due tra i più importanti del diritto privato, romano come moderno.

In particolare nelle actiones in rem la pretesa della parte attrice era erga omnes, ed esse affidavano al giudice il compito di accertare la spettanza all’attore di un diritto sulla cosa controversa. Non si trattava, quindi di una pretesa vantata nei confonti di un determinato individuo, ma di una res. E l’actio, “seguendo” la cosa, poteva essere di conseguenza promossa nei confronti di chiunque fosse stato in possesso del bene oggetto della controversia. L’azione reale più importante era senza dubbio la rei vindicatio, esperibile dal proprietario nei confronti di chiunque, al momento della litis contestatio, fosse stato in possesso della cosa controversa.

Le actiones in personam, invece, al contrario delle azioni reali, erano dirette contro certe e determinate persone, ossia (solitamente) un debitore, avverso il quale il creditore poteva esperire l’appropriata azione per ottenere l’accertamento e/o l’adempimento delle obbligazioni. Proprio perchè la pretesa era specifica nei confronti di un determinato soggetto, l’actio in personam aveva un carattere relativo, e non assoluto (connotato che invece era tipico dell’altra tipologia di actio).

Il procedimento

Il procedimento era sempre diviso nelle fasi “in iure” e “apud iudicem”, con funzioni analoghe a quelle del processo per legis actiones: la prima era volta alla fissazione dei termini giuridici della lite e alla nomina del giudice; la seconda si svolgeva dinanzi al giudice e questi, in base alle prove portate in giudizio dalle parti, provvedeva a decidere nel merito della lite. A differenza che nel processo di ius civile, però, la fase in iure si era liberata del rigido formalismo che contraddistingueva la medesima fase nel processo per legis actiones. Le parti potevano quindi esprimersi liberamente dinanzi al pretore, e questi aveva certamente un ruolo molto più attivo e dinamico rispetto a quello che ricopriva negli antichi riti.

La chiamata in giudizio

La fase in iure del processo formulare, similmente alla medesima fase del processo per legis actiones, richiedeva la presenza di entrambe le parti della lite. L’attore, per questo motivo, aveva a disposizione l’istituto della in ius vocatio, che gli permetteva di invitare il convenuto a seguirlo dinanzi al magistrato. La in ius vocatio, nel processo formulare, aveva perso la solennità orale che la caratterizzava nel più arcaico processo: alla parte attrice si richiedeva semplicemente di precisare al convenuto l’azione che intendeva promuovere nei suoi confronti. L’attore perse anche il diritto di ricorrere alla forza fisica per “trascinare” dinanzi al pretore il convenuto che si rifiutava di seguirlo: contro il vocatus era ora il pretore a esercitare coazione indiretta mediante la “missio in bona” contemplata nel suo editto. Certamente un chiaro sintomo del più evoluto contesto socio-culturale affermatosi in età preclassica nella Res Publica.

Alla in ius vocatio si affiancò inoltre un altro istituto, la cui praticità finì rendere sempre più raro il ricorso alla “chiamata in giudizio”: il vadimonium. La struttura di questo istituto ci è purtroppo in gran parte sconosciuta, ma possiamo affermare che si trattasse di un particolare tipo di stipulatio, mediante la quale il convenuto prometteva all’avversario di presentarsi dinanzi al pretore in un giorno concordato.

La fase in iure

La fase in iure del processo formulare, come già accennato, era finalizzata alla scelta dell’opportuna azione da esperire nel processo, e quindi alla cristallizzazione dei termini giuridici della lite. Durante questa fase del procedimento le parti dovevano manifestare le proprie ragioni dinanzi al pretore e, in particolare, la parte attrice doveva indicare all’avversario l’azione che voleva esperire (editio actionis) facendo riferimento all’albo pretorio (una riproduzione dell’editto). Dopodiché doveva richiedere al pretore di procedere con l’azione indicata (postulatio actionis), illustrando le proprie pretese in dibattito con l’avversario e il magistrato.

A questo punto il pretore poteva giungere a due conclusioni. Se la pretesa della parte attrice fosse stata palesemente infondata – rendendo quindi superfluo l’ulteriore proseguimento del procedimento – il magistrato avrebbe denegato l’azione (denegatio actionis), impedendo così al giudizio di avere seguito. Il pretore poteva denegare l’azione anche se la pretesa dell’attore fosse stata sì fondata in diritto, ma fosse risultato iniquo perseguirla in base alle circostanze di fatto emerse durante il dibattito.

In caso contrario il pretore provvedeva a “dare l’azione”, permettendo al procedimento di proseguire. Con la datio actionis il pretore “iudicium dabat”, dava cioè la formula e l’azione richiesta, autorizzando il relativo procedimento. L’attore provvedeva quindi a recitarne il contenuto (iudicium dictabat) e il convenuto la accettava (iudicium accipiebat). Questa serie di atti costituivano nel loro insieme la “litis contestatio”, ossia l’atto istitutivo del giudizio che fissava irrevocabilmente i termini giuridici della lite così come stabiliti dalla formula prescelta, che da questo momento non poteva più essere cambiata. La litis contestatio era un atto del processo formulare estremamente importante anche per il suo effetto preclusivo: esso garantiva infatti l’irripetibilità dell’azione, impedendo un secondo giudizio sulla stessa. Un principio, espresso dal brocardo “ne bis in idem” ancora oggi vigente in ogni ordinamento giuridico figlio del diritto romano.

La fase apud iudicem

Nominato il giudice competente a decidere nel merito durante la fase in iure, il processo procedeva alla sua successiva fase, apud iudicem, la quale, come facilmente intuibile, si svolgeva dinanzi al giudice. Questi non era, a differenza del pretore, un organo pubblico, ma un privato cittadino scelto dalle parti in causa, delle quali riscuoteva la fiducia. Il giudice poteva essere una singola persona (iudex unus), ma poteva rendersi necessario anche nominare un giudice collegiale: un esempio di questo erano i recuperatores, che giudicavano nei processi di maggiore rilievo sociale, come le liti di libertà, rapina e iniuria.

Presenti ambedue le parti – in quanto, assente una di queste oltre il mezzodì del giorno fissato per l’udienza apud iudicem, il giudice avrebbe dovuto forzatamente decidere in favore della parte presente – la fase apud iudicem si svolgeva senza alcuna formalità: le parti potevano liberamente addurre le proprie ragioni e produrre le prove in proprio favore; il giudice, a sua volta, avrebbe apprezzato le une e le altre secondo il proprio libero convincimento, pur rimanendo strettamente vincolato ai limiti imposti dalla formula stessa.

Una volta prodotte tutte le prove, il giudice provvedeva ad emettere la sentenza (di condanna o assoluzione del convenuto), la quale era definitiva, non esistendo un giudice di secondo grado: questo infatti presuppone l’esistenza di un struttura gerarchica, la quale, durante l’età preclassica, ancora non esisteva. In caso di condanna, espressa sempre in denaro, la sentenza imponeva al convenuto a versare la dovuta somma all’attore, e dava a quest’ultimo, nel caso l’avversario non ottemperasse entro i termini previsti, a procedere con l’actio iudicati contro il convenuto.

L’actio iudicati e l’esecuzione personale e patrimoniale

Vinto il giudizio contro il debitore, l’ordinamento romano metteva nelle mani del creditore un ulteriore strumento di ultima istanza volto a garantire l’ottemperamento delle obbligazioni della controparte: l’actio iudicati. Questa azione in personam, era esperibile nei confronti del debitore inadempiente già condannato con sentenza del giudice, e permetteva al creditore di avviare l’esecuzione nei confronti della controparte.

Avviata la fase in iure alla presenza del pretore, il convenuto poteva o riconoscere il proprio debito, consentendo al magistrato di dare corso all’esecuzione, oppure opporsi all’azione, negando l’esistenza dei presupposti dell’actio stessa. Il convenuto poteva quindi opporre che non vi fosse stata alcuna valida sentenza di condanna nei suoi confronti, oppure che i termini per l’adempimento non fossero ancora trascorsi; o poteva anche affermare di aver già adempiuto. In tali casi si dava inizio ad una preventiva azione di accertamento, ma il convenuto si esponeva al rischio di pagare il doppio in caso la sua contestazione si fosse rivelata infondata.

Riconosciuto il debitore il proprio debito o condannato questo al doppio in caso di contestazione infondata, il pretore dava inizio all’esecuzione, che poteva essere personale o patrimoniale.

L’esecuzione personale era ricalcata sulla legis actio per manus iniectionem, seppur con diverse semplificazioni e significativi temperamenti. Essa consentiva al creditore di condurre il debitore nelle proprie carceri private, tenendolo in uno stato di assoggettamento fin tanto che non lo avesse riscattato o finché il debitore non avesse riscattato con il suo lavoro il debito.

L’esecuzione patrimoniale invece dava inizio a un procedimento culminante nella bonorum venditio. Innanzitutto il pretore dava inizio alla missio in bona, immettendo il creditore nel possesso di tutti i beni del debitore affinché li custodisse e li conservasse. Contemporaneamente il magistrato provvedeva a disporre la proscriptio, dando così notizia della procedura a tutti gli altri eventuali creditori e consentendo loro di intervenire nel procedimento. Dalla proscriptio aveva inizio per il debitore un termine di trenta giorni per soddisfare il creditore che aveva dato impulso all’esecuzione, termine che una volta scaduto faceva scattare automaticamente l’infamia sul debitore, con tutte le conseguenze negative che ne derivavano (incapacità di rivestire cariche pubbliche, divieto di proporre istanze giudiziarie nell’interesse altrui, divieto di nominare o essere essi stessi cognitores e procuratores ad litem). Oltre a ciò, aveva inizio la bonorum venditio: nominato un magister bonorum si procedeva alla vendita in blocco all’asta dei beni del debitore, asta che veniva vinta da colui il quale offriva di pagare la più alta percentuale dei debiti. Il bonorum emptor (il compratore dei beni) a questo punto succedeva sia dal lato attivo sia dal lato passivo nella situazione giuridica patrimoniale del debitore alla stregua di un successore universale.

L’esecuzione personale e patrimoniale dell’epoca, come possiamo notare, erano molto severe, nonostante fossero già state mitigate rispetto alla disciplina della legis actio per manus iniectionem. E conseguentemente non mancarono temperamenti e deroghe che ovviassero alla durezza di queste procedure. Un primo esempio è quello della cessio bonorum, istituita grazie a una lex Iulia del tempo di Augusto, che consentiva al debitore, quando meritevole di considerazione, di cedere tutto il proprio patrimonio ai creditori, avviando una procedura concorsuale e evitando così proscriptio, infamia ed esecuzione personale.

Scomparsa del processo formulare

Quella del processo formulare fu indubbiamente una “vita” molto lunga. Dalla sua istituzione agli albori dell’età preclassica (metà del III secolo a.C.), questo tipo di processo si impose sulle arcaiche legis actiones diventando il procedimento ordinario per le liti tra privati fino alla fine dell’età classica (27 a.C./metà del III secolo d.C.). Tuttavia nel corso degli anni andò via via subendo sempre più il crescente concorso di un nuovo tipo di procedimento, le cognitiones extra ordinem, venendo definitivamente e formalmente abolito dai figli di Costantino, Costanzo e Costante, sotto il cui regno venne eliminata la magistratura pretoria. Ma, nonostante ciò, l’enorme e ricchissima elaborazione concettuale prodotta da secoli di giurisprudenza non poteva di certo essere abbandonata: essa venne infatti raccolta dalle cognitiones extra ordinem, che la fece propria, direttamente o con le necessarie modifiche, generalizzazioni e adattamenti.

Christopher Fucci